Yaklaşık beş aydır dünya gündeminde olan ve Dünya Sağlık Örgütü tarafından “pandemi” ilan edilen korona virüs salgınının iş dünyasında oluşturduğu yansımalar birçok problemi beraberinde getirmiştir. Salgının pandemik bir salgın olarak ilan edilmesinin akabinde Türkiye’de de önleyici tedbir niteliğinde kararlar alınmış, birçok iş yerinin faaliyeti geçici olarak durdurulmuş, 65 yaş ve üzeri kişiler ile bağışıklık sistemi düşük ve kronik hastalığı olan kişilere yönelik sokağa çıkma yasağı getirilmiştir. Bu durum beraberinde iş hukuku bağlamında işçi ücretlerinin ödenip ödenmeyeceğine, iş sözleşmelerinin akıbetlerinin ne olacağına, iş yerinin ekonomik sebepler dolayısı ile faaliyetlerine tamamen son verilmesinin önüne geçilmesi adına ne gibi önlemler alınabileceğine ilişkin soru işaretlerinin oluşmasına sebebiyet vermiştir. Covid-19’un ülkemizde yayılması ve alınan önleyici tedbirler, kanunda öngörülen bazı imkanlara yönelik uygulama alanı oluşturmuştur. Aşağıda başlıklar altında incelenecek olan hususlar ile iş hukuku bağlamında işçi ve işveren tarafından karşı karşıya kalınması muhtemel durumlarda izlenmesi gereken yol yahut  oluşması muhtemel sonuçlara değinilecektir. İşbu yazı 5 Nisan 2020 tarihinde kaleme alınmış olup bu tarihe kadar olan süreci kapsamaktadır. Zira salgın bağlamında devlet mekanizmaları hızlı neticeler doğuracak bir takım kararlar alabilmektedir.

1-) İş Sözleşmesinin Fesih Sebebi Olarak Korona Virüs ve Ödenecek Tazminatlar

4857 sayılı İş Kanunu’nun 24. ve  25. maddelerinde “zorlayıcı sebepler” başlığı altında işçi ve işverene iş hukuku ayrı ayrı haklı nedenle fesih hakkı tanınmıştır. 24. maddenin 3.fıkrasında, “İşçinin çalıştığı işyerinde bir haftadan fazla süre ile işin durmasını gerektirecek zorlayıcı sebepler” ortaya çıkması halinde, işçinin, iş sözleşmesini derhal sona erdirebileceği düzenlenmiştir. Bu durumda, işçi, iş hukuku kapsamında şartları oluştuğu takdirde kıdem tazminatına hak kazanacak ancak ihbar tazminatına hak kazanamayacaktır.

4857 s. İş Kanunu’nun 25. Madesinin 3.fıkrasında ise işverene tanınan haklı fesih hakkı üzerinde durulmuştur. Madde metninde “İşçiyi işyerinde bir haftadan fazla süre ile çalışmaktan alıkoyan zorlayıcı bir sebebin ortaya çıkması” halinde, işverenin, iş sözleşmesini derhal sona erdirebileceği belirtilmektedir. İşverenin bildirim süresine uyma zorunluluğu bulunmamakta ve yine şartlar oluşmuşsa işçi kıdem tazminatına hak kazanmış olacaktır. Kıdem ve ihbar tazminatlarına ilişkin  sorulara Yargıtay’ın 2016/ 9116 E. 2019 / 16141 K. 18.09.2019 tarihli kararı açıklık kazandırmaktadır: “iş akdinin feshi zorlayıcı sebebe dayandığından davacının kıdem tazminatı talebinin kabulü yerinde ise de zorlayıcı sebebe dayanan fesihlerde ihbar tazminatı hakkı olmayacağından davacının ihbar tazminatı isteğinin reddi yerine kabulü hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.”

Covid-19’un kanunda bahsedilen zorlayıcı sebepler içerisinde değerlendirilebileceği yorumu işbu salgının “Pandemi” olarak ilan edilmesi ile birlikte güçlenmiştir. Nitekim Kısa Çalışma ve Kısa Çalışma Ödeneği Hakkında Yönetmelik’in 3/h maddesinde iş hukuku doğrultusunda zorlayıcı sebeplerin detaylandırıldığını görmekteyiz: “Zorlayıcı sebep: İşverenin kendi sevk ve idaresinden kaynaklanmayan, önceden kestirilemeyen, bunun sonucu olarak bertaraf edilmesine imkân bulunmayan, geçici olarak çalışma süresinin azaltılması veya faaliyetin tamamen veya kısmen durdurulması ile sonuçlanan dışsal etkilerden kaynaklanan dönemsel durumları ya da deprem, yangın, su baskını, heyelan, salgın hastalık, seferberlik ve benzeri nedenleri ifade etmektedir.”  Dünya çapında etkileri olan bu virüsün git gide yayılması sonucunda ülkelerin, salgının önüne geçmek adına birçok önlem alması ile Covid-19’un zorlayıcı sebepler içerisinde değerlendirileceğine ilişkin bir yorumda bulunmak yanlış olmayacaktır. İşçi ve işverenler, salgının sebep olduğu sonuçlar dolayısı ile iş akitlerini derhal feshedebilecek ve şartları oluşan işçiler kıdem tazminatına hak kazanabilecekken, ihbar tazminatına hak kazanamayacaktır. Ancak ülkemizde alınan bir takım önlemlerle haklı nedenle fesih hakkı bir takım gerekçelerle kısıtlanmıştır. Bu kısıtlamaları aşağıda belirteceğiz.

Bu noktada iş hukuku kapsamında değinilmesi gereken bir başka husus, iş sözleşmesini feshetmenin en son çare olması noktasında benimsenen teamüldür. Zira işçilerin fevri bir şekilde işten çıkarılmalarının önüne geçmek adına işverenlerin bu noktada farklı çözümlere yönelmesi gerekmektedir. Özellikle faaliyetlerini evden yürütme imkanı olan iş kollarında bu uygulamaya geçme imkanı varken iş akdini feshetme yoluna gitmesi iş yerlerinin olası işe iade davaları ile karşı karşıya kalma sonucunu doğurabilecektir. Bu noktada ekonomik dengenin ayakta durması adına alınan önlemler uygulamalıdır. Nitekim 18.03.2020 tarihinde açıklanan Ekonomik İstikrar Kalkanı Paketi kapsamında işveren ve çalışanlara destek amaçlı Kısa Çalışma Ödeneği,  Telafi Çalışması ve Esnek ve Uzaktan Çalışma Modelleri’nin benimsenmesinin üstüne durulmuş ve çeşitli desteklerin sağlanacağı belirtilmiştir. Yine İş Kanunu’nun 40. Maddesi uyarınca, zorlayıcı sebeplerin varlığı halinde işverenler çalışanlara “çalışılmayan süreler için yarım maaş ödeyebilecektir. Yukarıda bahsedildiği gibi sağlanan kolaylıklara rağmen işveren tarafından direkt olarak iş akdinin sona erdirilmesi yoluna gidilmesinin iyiniyet kurallarına uygunluğu tartışma konusu olacaktır. Sektörlere göre bu yorumlamaların değişeceği unutulmamalıdır.

21.03.2020 tarihli Genelge ile 65 yaş ve üzeri ile bağışıklık sistemi düşük ve kronik hastalığı olan kişilerin çalışma hayatında alması gereken önlemler neler olabilir?

 Genelgede belirtildiği üzere yalnızca  65+ kişiler değil kronik hastalığa sahip kimselerin de sokağa çıkması yasaklanmıştır. Bu kişiler, faaliyetleri devam eden bir iş yerinde çalışmakta ise işe gidemediklerinden mütevellit iş akitlerinin sona ermesi tehlikesi içindelerdir. Ancak İş Sağlığı ve Güvenliği kapsamında işçilerin haklarının korunduğu unutulmamalıdır. Bu kişilerin mağduriyetlerinin önüne geçmek adına işten çıkarılmaya ilişkin bir sınırlama olmadığı için işçilerin kısa vadede mağdur olmamaları adına bireysel önlemler almalarında fayda vardır. Yine uzaktan çalışma imkanı olan kişiler bu teklif ile işverene gidebilir ve bu konuda iş verenleri ile anlaşabilirler. Bunun dışında ilgili raporlar, yayınlanan genelge ile mazeret izni alınabilir. Bu durumda işçi ücretinde bir kesilme olmayacaktır. Sağlık raporu alındığında ise işçi, ücretinin bir kısmı iş yerinden bir kısmını ise belli şartlar dahilinde iş görememezlik ödeneği olarak ile SGK’dan alınabilecektir. İşçi bu durumda yıllık ücretli izin talebinde bulunarak da ücretinde kesilme olmadan izne ayrılabilecektir.

2-) İşverenler Tarafından İşçilerin Ücretsiz İzne Çıkarılma Talebi ve Buna Bağlı Olarak İş Akitlerinin Feshi

İş Kanunu’nun 22. Maddesinde, işverenin çalışma koşullarında yapmak istediği esaslı değişiklikler için bazı şartları sağlaması gerektiği öngörülmektedir. İşverenin, işçiyi ücretsiz izne çıkarma talebini, işçinin kabul etmesi halinde, iş sözleşmesi izin süresince askıya alınmış olacaktır. Dolayısı ile işçinin ücretsiz izne ayrılması talebi, çalışma koşullarında yapılacak esaslı değişiklikler kapsamındadır. Madde hükmüne göre işveren bu talebini yazılı olarak işçiye bildirmelidir. İşçi tarafından altı iş günü içerisinde yazılı olarak kabul edilmeyen değişiklikler ise işçiyi bağlamamaktadır. İşçi ücretsiz izne çıkarılma talebini kabul etmediği halde işverenin, işçileri ücretsiz izne çıkarmak istemesinde geçerli bir nedeni varsa, işveren, bunu yazılı olarak açıklayarak ve bildirim süresine uyarak iş sözleşmesini feshedebilecektir. Şartları oluşmuşsa ise işçi, kıdem ve ihbar tazminatına hak kazanabilecektir. Yargıtay’ın 14.05.2014 tarihli kararlarından birinde “Yazılı olarak bir kabul olmamakla birlikte işçinin değişikliği kuşkuya yer vermeyecek biçimde kabul anlamına gelen davranışlar içine girmesi halinde, işçinin bu davranışı 22 nci maddenin ikinci fıkrası anlamında, çalışma koşullarında anlaşma yoluyla değişiklik olarak değerlendirilmelidir.” denmek suretiyle  işçinin, ücretsiz izne çıkarılma kararını yazılı olarak kabul etmemiş ancak karara uygun davranmışsa, bu karara muvafakat etmiş sayıldığı izah edilmiştir. Açıklandığı üzere ücretli izin işçi ve işverenin mutabakati ile sonuç doğurmaktadır. Aksi halde işverenin, işçinin kabulü olmadan işçiyi ücretli izne çıkmaya zorlaması hukuki olarak kabul edilmemektedir.

3-) İşçilerin Yıllık Ücretli İzni ve Yerine Geçen Haller

Bazı işverenler bu süreçte işçilerini yıllık izne çıkarmak isterken bazı işçiler ise bu taleple işverenlere bizzat gitmektedir. İşverenlerin işçilerini yıllık izne çıkarmaları, Yıllık İzin Yönetmeliği’nin 8. Maddesine göre çalışanın talebi ile bağlı değildir. Yıllık izin zamanının belirlenmesinde işverenler, işçilere isteği doğrultusunda ücretli izin kullandırabilir. İşverenin yıllık izin verilen işçiden uzaktan çalışmasını talep hakkı ise bulunmamaktadır.

Bununla birlikte, İş Kanunu’nun 55. Maddesinin “a” ve “d” bendleri uyarınca bir inceleme yapma zarureti bulunmaktadır. Kanun “a” bendine göre işçinin tutulduğu hastalıktan dolayı işe gidemediği günler bakımından çalışmış gibi sayılması söz konusu olabilecektir. Bu durumda korona virüsü taşıyan işçinin işe gitmediği günler de yıllık izin hesabı yapılırken çalışılmış sayılacaktır. Bunun süresi ise kanunda sınırlandırılmıştır. Yine kanunun maddesinin “d” bendinde açıklandığı üzere işçinin çalışmakta olduğu işyerinde zorlayıcı sebepler yüzünden iş aralıksız olarak bir haftadan çok tatil edilmesi dolayısı ile işçinin çalışmadan geçirdiği zamanın onbeş günü yıllık izin süresi hesabına katılabilecektir.

İş Kanununun 56. Maddesinde açıkça işveren tarafından yıl içinde verilmiş bulunan ücretli ve ücretsiz izinlerin veya dinlenme ve hastalık izinlerinin yıllık izne mahsup edilemeyeceği, hüküm altına alınmıştır.  Görüleceği üzere işverence verilen ücretsiz izinler, işçinin yıllık izninden düşülemez.

Yıllık İzin Yönetmeliği’nin 10. Maddesinde düzenlenen  Toplu İzin ile işveren, İşveren veya işveren vekili Nisan ayı başı ile Ekim ayı sonu arasındaki süre içinde, işçilerin tümünü veya bir kısmını kapsayan toplu izin uygulayabilir. Yıllık izne hak kazanmayan çalışanların da toplu izinden yararlanabileceği yönetmelikte belirtilmiştir.

4-) Kısa Çalışma Ödeneği ve Kısa Çalışma Sürecinde  İş Akdinin Feshedilmesi

Kısa Çalışma ve Kısa Çalışma Ödeneği Hakkında Yönetmelik’te açıklandığı üzere kısa çalışma; işverenin ekonomik, sektörel, bölgesel kriz ya da zorlayıcı sebeplerle işçilerin iş sözleşmelerini fesih etmek yerine, üç ayı geçmemek üzere, çalışma süresini, işyerinin tamamında ya da bir bölümünde geçici olarak en az üçte bir oranında azaltması veya süreklilik koşulu aranmaksızın en az dört hafta süreyle faaliyetin tamamen veya kısmen durdurulması demektir. Belli şartların gerçekleşmesi halinde işçilere kısa çalışma ödeneği ödenmektedir. Koronavirüs salgını zorlayıcı sebepler kapsamına olduğundan tedbirlerin bir parçası olarak işverenler kısa çalışma uygulamasına başvurabileceklerdir. Koronavirüsten olumsuz etkilendiği gerekçesiyle kısa çalışma talep eden işverenler, ilgili belgelerle  bağlı olduğu İŞKUR biriminin elektronik posta adresine, elektronik posta göndererek kısa çalışmaya başvuru yapabilecektir. Kısa Çalışma Ödeneğinden yararlandırmak için işverenin kısa çalışma talebinin iş müfettişlerince yapılacak inceleme sonucu uygun bulunması, 25.03.2020’de yapılan değişiklik ile işçinin, kısa çalışmanın başladığı tarihten önceki son 60 gün içinde kesintisiz çalışmasının bulunması ve işçi adına son 3 yıl içinde en az 450 gün işsizlik sigortası priminin bildirilmiş olması, iş müfettişlerince yapılacak inceleme sonucu, kısa çalışmaya katılacaklar listesinde işçinin bilgilerinin bulunması gerekmektedir. Kısa çalışma ödeneği süresi en fazla 3 aydır; ancak, işyerinde fiilen gerçekleşen kısa çalışma süresi dikkate alınır. Bu süre, Cumhurbaşkanı tarafından 6 aya kadar çıkartılabilir. Günlük kısa çalışma ödeneği; sigortalının son 12 aylık prime esas kazançları dikkate alınarak hesaplanan günlük ortalama brüt kazancının % 60’ıdır. Bu şekilde hesaplanan kısa çalışma ödeneği miktarı, aylık asgari ücretin brüt tutarının % 150’sini geçemez.

25.03.2020 tarihli Kanun değişikliği ile kısa çalışma uygulamasından faydalanan işveren, başvuru yapılan iş yerinde kısa çalışma uygulamasından faydalanıldığı sürece ahlak ve iyi niyet kurallarına uymayan hallere aykırılık haricinde (İş Kanunu m. 25/2) işçilerin iş akitlerini feshedemeyecektir. İş hukuku ruhuna aykırı olarak nitelendirilebilecek bu düzenleme pandemi nedeniyle makul karşılanmalıdır. Aksi halde Kısa Çalışma Ödeneği’nden yararlanması mümkün olmayacaktır. Bu, işçiyi koruma ve iyiniyet kuralları gereği olarak görülmektedir.

5-) İş Sağlığı ve Güvenliği Kurallarına Uygunluk ve İş Akdinin Bu Sebeplerle Feshedilmesi

4857 Sayılı Kanunun 77. maddesinde; açıkça işverenin iş sağlığı ve güvenliği sağlanmak için “gerekli her türlü önlemleri alması” gerektiği belirtilmiştir. Bu önemler ise sektöre, yapılan işe, durum şatlarına göre çeşitlendirilmelidir. Salgınla mücadele edilen şu zamanlarda ise bu önlemlere, virüsten korunmak için gerekli uygulamalar da eklenmelidir.  T.C YARGITAY 21.Hukuk Dairesi’nin  2018/ 5018 Esas ve 2019 / 2931 Sayılı Kararında: ” Somut olayda,tır şoförü olan davacı murisinin 26.11.2009 tarihinde davalı işveren tarafından Ukrayna’ya sefere gönderildiği,11.12.2009 tarihinde Türkiye’ye giriş yaptığı, Adli Tıp Kurumu raporunda, H1N1 virüsünün kuluçka süresinin 1-4 gün arasında değiştiği, murisin 13.12.2009 tarihli hastaneye başvurusunda belirttiği şikayetlerin hastalığın başlangıç belirtileri olduğu taktirde hastalığın bulaşmasının bu tarihten 1-4 gün öncesinde gerçekleşmiş olacağının bildirildiği,buna göre davacı murisinin, işveren tarafından yürütülmekte olan iş nedeniyle Ukrayna’ya yapılan sefer sırasında bulaştığı yukarıda belirtilen rapor kapsamından anlaşılan H1N1 virüsüne bağlı olarak, daha sonra meydana gelen ölümünün iş kazası olarak kabul edilmesi gerektiği açıktır.” denmek suretiyle, yurt dışı görevinde H1N1 virüsü kaparak ölen işçinin vefatını iş kazası olarak nitelendirmiştir. İşbu karar ışığında yapılacak yorum ile Korona virüsü bakımından da işverenin sorumluluğunun doğacağıdır. Bu durumda İşverenler mevzuatta düzenlenen gerekli önlemleri almakla yükümlüdür.

 İş Sağlığı ve Güvenliği Kanunu’nun 13. Maddesinde Çalışmaktan kaçınma hakkı düzenlenmiştir. Buna göre ilgili maddenin 4. Fıkrasında “İş sözleşmesiyle çalışanlar, talep etmelerine rağmen gerekli tedbirlerin alınmadığı durumlarda, tabi oldukları kanun hükümlerine göre sözleşmelerini feshedebilir. Toplu sözleşme veya toplu iş sözleşmesi ile çalışan kamu personeli, bu maddeye göre çalışmadığı dönemde fiilen çalışmış sayılır.” düzenlemesi mevcuttur. Buna göre, işçilerin gerekli önlemleri talep etmeleri ancak işverence gerekli olan tedbirler alınmadığı takdirde işçiler, iş sözleşmelerini feshedebilme hakkına sahiptir.

Korona virüs salgınına karşı uzaktan çalışma tedbiri alan kişilerin evde geçirdikleri kazalar iş kazası kapsamında değerlendirilebilir mi?

Yukarıda belirttiğimiz kararda uzaktan çalışma prensibi ile çalıştığı  sırasında salgın hastalığa yakalanan bir çalışanın iş kazasına uğradığı kabul edilmiştir. Ancak bu durumun somut olaylara göre değerlendirilmesi esastır. Bu bakımdan salgından etkilenen her işçinin iş hukuku bağlamında iş kazası kapsamında değerlendirilmesi doğru olmayacaktır. Bunun dışında evde gerçekleşen ve iş ile alakası olmayan bir durumda geçirilen kaza bakımından da iş kazası hükümleri uygulama alanı bulamayacaktır. Kaza, iş gereği evde bulunan ekipmanlar ile çalışma esnasında meydana gelmiş ise yine somut olayın şartlarına göre değerlendirme yapılabilecektir.

Av. Halil İbrahim ÇELİK & Stj. Av. Emel Aslı SÖĞÜTÇÜ